COMMENT LES SCALPING BOTS NUISENT A L’INDUSTRIE DU JEU VIDEO

Contrairement aux Etats-Unis, qui en 2018, ont adopté la Stopping Grinch Bots Act afin d’interdire l’accès détourné ou forcé aux sites internet (lequel permet aux scalpers d’accaparer les stocks de produits), l’Union Européenne ne s’est pas encore totalement saisie du sujet.

La directive récemment énoncée par la Commission (directive 2019/2161 du 27 novembre 2019) limite le phénomène à la billetterie d’évènements (sportifs et culturels) et à la protection du consommateur.

La France, quant à elle, n’a pas encore transposée cette directive, et entretient donc un grand flou juridique sur la question.

A notre avis, le phénomène pourrait logiquement être intégré en tant que composante de la concurrence déloyale (notion qui est d’ailleurs une construction jurisprudentielle qui s’est adaptée aux différentes formes de distorsion de la concurrence apparue au fil des décennies).

Le bot scalping pourrait a minma être rapproché d’une rupture de l’égalité dans la concurrence (avec d’autres revendeurs), et surtout – pour le constructeur, ou pour le distributeur – d’une pratique de parasitisme : le scalper se place en effet dans le sillage du constructeur et du distributeur afin de bénéficier de leurs investissements en recherche-développement, production, de leurs dépenses marketing et/ou de leur effort commercial.

Ce faisant, il deviendrait possible de réclamer aux scalpers les bénéfices retirés de leur faute lucrative. Rappelons qu’il s’agit – dans le monde- d’un marché a plusieurs milliards de dollars (en 2019, le bot scalping générait ainsi 40% de l’ensemble du trafic lié à la billetterie en ligne – marché qui culminait alors à 10 milliards de dollars), qui se caractérise par de très fortes marges (les billets sont revendus trois fois leur prix).

A cet égard, le bot scalping présente une certaine similitude avec les pratiques de contrefaçon qui sévissent sur des marchés de morphologie similaire.

Cette approche semble en tout cas la plus directement applicable dans le cadre d’une réparation du préjudice, au risque de la sous-estimer dans certains cas.

Au-delà, de ses investissements en communication parasités par le scalper, un distributeur peut en effet également souffrir d’un avilissement de son image de marque (concomitamment à celui de l’ensemble des sites e-commerce) auprès de l’internaute échaudé d’avoir payé un produit trois fois son prix.

Autre exemple, cette-fois ci spécifique au secteur du jeux-vidéo : nombre d’acteurs, à commencer par les constructeurs de consoles eux-mêmes, comptent sur les jeux pour réaliser l’essentiel de leur marge. Le lancement et la diffusion de nouvelles consoles constituent donc un début de cycle, un indispensable préalable à l’essentiel de la production d’une génération.

Or, les scalpers, en faisant de la rétention de produits, pour gonfler leur marge de revente, tiennent des consoles inactives et minimisent donc les jeux vendus par le reste de l’industrie. En outre, certains éditeurs et développeurs attendent qu’un parc de consoles suffisamment important soit installé pour lancer des développements.

Bien évidemment, les techniques de chiffrages spécifiques à la contrefaçon – dont la jurisprudence considère depuis peu qu’elles sont applicables à certains cas de concurrence déloyale – pourraient permettre de demander réparation, et de la faute lucrative commise par le scalper, et des préjudices plus classiques (perte subies et gains manqués) subis par les victimes.